El Tiempo en Precario No Computa para los 3 Años de Vivienda Habitual

1. ¿Qué es el precario a efectos jurídicos?

El precario es una figura de origen romano que designa la situación de quien ocupa un bien inmueble de un tercero sin pagar renta y sin tener ningún título jurídico que ampare esa ocupación. La persona que cede el uso del inmueble lo hace por pura tolerancia o benevolencia, y puede recobrar la posesión en cualquier momento sin necesidad de invocar causa alguna.

El precario se caracteriza por tres notas esenciales:

1. Ausencia de título jurídico: quien ocupa no tiene derecho real (propiedad, usufructo), ni derecho personal de crédito (arrendamiento, comodato) que justifique su posesión. Está en el inmueble por la mera condescendencia del propietario.
2. Gratuidad: no se paga renta ni contraprestación alguna.
3. Precariedad: el propietario puede reclamar la devolución del inmueble en cualquier momento, sin plazo ni causa justificada, mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

El precario debe distinguirse del arrendamiento (contrato de cesión del uso a cambio de renta, con plazos y protecciones legales), del comodato o préstamo de uso (contrato gratuito pero con título jurídico y plazo pactado) y del usufructo (derecho real limitado que concede el uso y disfrute por tiempo determinado o de por vida).

2. TEAC 00/06133/2022 (24-07-2023): análisis de la resolución vinculante

La Resolución del TEAC 00/06133/2022, dictada el 24 de julio de 2023, tiene carácter de unificación de criterio y es por tanto vinculante para todos los órganos de la AEAT y para los Tribunales Económico-Administrativos Regionales (TEAR). Puede consultarse en DYCTEA: criterio.aspx?id=00/06133/2022/00/0/1.

2.1. Hechos del caso

El contribuyente venía ocupando una vivienda que no era de su propiedad (era de sus padres) sin pagar renta y sin contrato formal de arrendamiento ni comodato. Vivía allí por pura tolerancia familiar. Posteriormente adquirió la plena propiedad de esa vivienda (o heredó su parte), y más tarde la transmitió. Pretendía computar los años vividos en precario como parte del plazo de tres años de residencia efectiva para acogerse a la exención por reinversión.

2.2. Criterio del TEAC

El TEAC rechaza esta pretensión y establece el criterio vinculante siguiente: para que el plazo de tres años de residencia efectiva pueda computarse a efectos de la vivienda habitual, el contribuyente debe haber ocupado el inmueble en virtud de un título jurídicamente reconocido. La simple ocupación por tolerancia o benevolencia del propietario (precario) no cumple este requisito.

El fundamento de este criterio es doble:

• Fundamento civil: el artículo 41 bis RIRPF no define la vivienda habitual por referencia a la mera residencia fáctica, sino que exige que el contribuyente "resida" en ella. El TEAC entiende que la residencia jurídicamente relevante requiere un título que reconozca el derecho a usar el inmueble con carácter estable.
• Fundamento económico: permitir computar el precario equivaldría a reconocer efectos fiscales favorables a situaciones irregulares que, por definición, son precarias y revocables en cualquier momento. La estabilidad residencial que pretende proteger la norma requiere un vínculo jurídico mínimo.

2.3. Implicaciones prácticas de la resolución

El criterio del TEAC implica que el cómputo de los tres años de residencia habitual solo puede iniciarse desde que el contribuyente pasa a tener un título sobre la vivienda: propiedad (dominio), arrendamiento, usufructo, comodato con contrato, u otro derecho reconocido por el ordenamiento. Los años vividos en precario con anterioridad quedan fuera del cómputo aunque la residencia fuera efectiva y constante.

3. El requisito del título jurídico: qué cuenta y qué no

Para el TEAC, los títulos que habilitan el cómputo del plazo de tres años son:

• Pleno dominio: el contribuyente es propietario de la vivienda. El cómputo empieza desde la adquisición del dominio (véase el artículo separado sobre el cómputo desde la escritura pública).
• Usufructo: derecho real de disfrute de la vivienda ajena, con duración determinada o vitalicia. El cómputo empieza desde la constitución del usufructo.
• Arrendamiento: contrato de arrendamiento de vivienda regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos. El cómputo empieza desde el inicio del arrendamiento.
• Comodato: contrato de préstamo de uso gratuito, formalizado por escrito, con plazo determinado (aunque sea largo). El cómputo empieza desde la suscripción del comodato.
• Otros derechos reales: derecho de habitación, derecho de superficie, nuda propiedad con reconocimiento del uso.

Lo que no computa:

• Ocupación sin título alguno (precario propiamente dicho).
• Ocupación meramente tolerada sin acuerdo escrito ni verbal documentado.
• Ocupación antes de formalizar la escritura de compraventa cuando no hay entrega de posesión documentada.

4. Escenarios donde surge el precario en la práctica

Escenario 1: hijos viviendo en casa de sus padres antes de la herencia

Situación: Un hijo vive durante 5 años en la vivienda de sus padres, sin pagar renta y sin contrato. Los padres fallecen y el hijo hereda la vivienda. Al cabo de 2 años, el hijo vende la vivienda y quiere aplicar la exención por reinversión.

Análisis TEAC: Los 5 años en que el hijo vivió como precario no computan. El cómputo de los tres años solo empieza desde que el hijo adquirió el dominio mediante la herencia. En este ejemplo, solo lleva 2 años como propietario, por lo que no ha cumplido el requisito de tres años de residencia habitual y no puede aplicar la exención.

Excepción: Si existe un comodato firmado con los padres, el tiempo bajo el comodato puede computar.

Escenario 2: vivir en la vivienda antes de la escritura de compraventa

Situación: El comprador firma un contrato privado de arras en enero de 2020 y, por acuerdo con el vendedor, se muda a la vivienda en marzo de 2020. La escritura pública se firma en octubre de 2020. Vende la vivienda en junio de 2023 y alega 3 años de residencia habitual.

Análisis TEAC: Si la mudanza previa a la escritura fue una situación de tolerancia por parte del vendedor sin contrato de arrendamiento ni cesión formalizada, los meses entre marzo y octubre de 2020 no computan. El cómputo empieza en octubre de 2020 (escritura pública). La venta en junio de 2023 se produce a los 2 años y 8 meses desde la escritura, insuficiente para los tres años requeridos.

Excepción: Si el contrato privado de compraventa con entrega de posesión y precio satisfecho en parte cumple las condiciones de la traditio (ver artículo sobre la adquisición del dominio), el cómputo podría iniciarse antes. Esta es una cuestión jurídica con matices (véase el artículo sobre cómputo desde la adquisición del dominio).

Escenario 3: vivienda proporcionada por la empresa sin contrato

Situación: Una empresa cede a su trabajador directivo el uso de un piso como retribución en especie, pero sin suscribir contrato formal de arrendamiento. Después de varios años, el trabajador adquiere la propiedad del piso de la empresa y lo vende posteriormente.

Análisis TEAC: Si no existe contrato de arrendamiento ni ningún otro título jurídico formal, los años de uso del piso como trabajador son precario. El cómputo de los tres años empieza desde la fecha de adquisición del dominio.

Escenario 4: pareja conviviente en vivienda del otro sin contrato

Situación: Una persona vive durante cuatro años en la vivienda de su pareja sin ser propietaria, sin pagar renta y sin contrato escrito. La pareja adquiere la copropiedad del inmueble (o la propiedad íntegra) mediante compra y, tras dos años, la vende.

Análisis TEAC: Los cuatro años vividos en la vivienda del otro como conviviente sin título no computan. El cómputo solo empieza desde la adquisición del dominio. Con solo dos años de dominio, no se cumple el requisito de tres años.

Escenario 5: vivir en una herencia no aceptada formalmente

Situación: Una persona ocupa la vivienda de su padre fallecido desde el día de la muerte, antes de haber realizado formalmente la aceptación y partición de la herencia y la consiguiente inscripción registral. Pasados dos años, formaliza la escritura de aceptación y adjudicación. Vende cuatro años después del fallecimiento del padre.

Análisis: Aquí hay un matiz importante. La doctrina del Tribunal Supremo establece que la adquisición hereditaria retrotrae sus efectos al momento de la muerte del causante (arts. 657 y 989 Código Civil). Por tanto, si el heredero acepta la herencia (aunque sea dos años después), la adquisición del dominio se entiende producida desde la muerte del padre. En consecuencia, el cómputo de los tres años podría iniciarse desde la fecha del fallecimiento, no desde la escritura de aceptación. La simple ocupación pendiente de aceptación podría no ser precario, sino ocupación bajo un derecho real ya adquirido, aunque todavía no formalizado. Este es un escenario con complejidad jurídica que conviene analizar con asesor.

5. ¿Cuándo empieza realmente el cómputo en cada escenario?

6. El arrendamiento gratuito (comodato): un título que sí cuenta

El comodato o préstamo de uso (artículos 1740 y ss. del Código Civil) es el contrato por el que una persona entrega a otra un bien para que lo use gratuitamente durante un tiempo determinado, con la obligación de devolverlo. Es un contrato gratuito, como el precario, pero se distingue en un punto esencial: existe un contrato. El comodatario tiene un título jurídico que le ampara en el uso del inmueble.

Para que el comodato sirva como título que habilite el cómputo de los tres años, es conveniente que reúna los siguientes elementos:

• Constar por escrito, con fecha fehaciente (escritura notarial o al menos documento privado con fecha cierta).
• Identificar las partes, el inmueble objeto del préstamo y el plazo de vigencia.
• Indicar expresamente que la cesión es a título gratuito.

Un comodato verbal puede también tener valor jurídico, pero su prueba ante la AEAT es enormemente más difícil. Si existe un comodato verbal antiguo que el contribuyente pretende hacer valer, deberá acreditarlo por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (testigos, correspondencia, facturas a nombre del comodatario en el inmueble, empadronamiento, etc.).

7. Doctrina anterior al TEAC: la inconsistencia de la DGT

Antes de la resolución del TEAC de 2023, la DGT había mantenido posiciones contradictorias sobre si el precario computaba o no para los tres años de vivienda habitual. Algunas consultas vinculantes anteriores parecían admitir que la residencia efectiva era el factor determinante, con independencia del título jurídico. Otras eran más restrictivas y exigían un título.

La resolución del TEAC 00/06133/2022 zanja definitivamente esta inconsistencia y establece una doctrina clara y vinculante: el título jurídico es un requisito insoslayable. La simple residencia fáctica sin título no es suficiente. Esta es la posición que todas las oficinas de la AEAT, todos los TEAR y la propia DGT deben seguir a partir de la publicación de la resolución.

8. Cómo detecta la AEAT las situaciones de precario

La AEAT tiene varios mecanismos para identificar que el contribuyente vivió en precario antes de adquirir el dominio:

• Cruce con el Registro de la Propiedad: la fecha de inscripción de la propiedad a nombre del contribuyente es pública. Si el contribuyente alega residencia desde una fecha anterior a esa inscripción, la AEAT preguntará con qué título.
• Padrón municipal: el empadronamiento en la vivienda desde fecha anterior a la adquisición formal es, paradójicamente, prueba de que se vivía allí antes de tener el título. Si no hay arrendamiento ni comodato, se confirma el precario.
• Suministros: facturas de agua, luz y gas a nombre del contribuyente desde fecha anterior a la escritura de compraventa refuerzan la evidencia de ocupación previa.
• Información de terceros: los notarios comunican a la AEAT los datos de las transmisiones. Si la escritura refleja que el vendedor era un familiar próximo, la AEAT puede presumir una situación familiar previa de tolerancia.

9. Regularización voluntaria: la opción más inteligente si ya aplicó la exención incorrectamente

Si el contribuyente ha aplicado la exención por reinversión computando los años de precario y, a la luz de la doctrina del TEAC, llega a la conclusión de que no cumplía el requisito de tres años, la mejor opción es regularizar voluntariamente presentando una declaración complementaria del IRPF correspondiente.

Las ventajas de la regularización voluntaria frente a esperar a que la AEAT lo detecte son:

• Se paga el recargo por declaración extemporánea (3%, 15% o 20% según los meses de retraso) en lugar de la sanción tributaria (50%-150% de la cuota).
• Se pagan intereses de demora sobre la cuota no ingresada, pero no se aplica sanción.
• La regularización voluntaria actúa como atenuante que elimina el riesgo de sanción grave por ocultación.

10. Cómo acreditar que no había precario: documentación para defenderse

Si el contribuyente tiene claro que su ocupación anterior al dominio estaba amparada por un título (comodato, arrendamiento), la documentación para acreditarlo ante la AEAT incluye:

• Contrato escrito de comodato o arrendamiento, con firma de las partes y fecha.
• Si el contrato es notarial, copia de la escritura o del acta notarial.
• Correspondencia entre las partes que evidencie el acuerdo de cesión y su carácter no precario.
• Extractos bancarios que demuestren pagos periódicos de renta (si hubo arrendamiento).
• Declaraciones fiscales del cedente que incluyan la imputación de rentas inmobiliarias o ingresos de alquiler por el inmueble cedido.
• Cualquier documento oficial (empadronamiento, matrícula escolar de hijos, declaraciones de IRPF con la dirección del inmueble) que acredite la estabilidad de la residencia bajo el título invocado.

Referencias

• TEAC, Resolución 00/06133/2022, de 24 de julio de 2023 (Unificación de criterio) — La ocupación en precario no computa para los tres años de vivienda habitual. Disponible en DYCTEA.
• Art. 41 bis RD 439/2007 RIRPF — Concepto de vivienda habitual (BOE)
• Art. 38 Ley 35/2006 LIRPF — Exención por reinversión en vivienda habitual (BOE)
• Arts. 1740–1752 Código Civil — Contrato de préstamo de uso / comodato (BOE)
• Arts. 657 y 989 Código Civil — Adquisición hereditaria y retroactividad (BOE)